Marcel Ciocîrlan

Home » Family law » Ascultarea minorilor în procedura notarială a divorțului

Ascultarea minorilor în procedura notarială a divorțului

1. În conformitate cu dispozițiile legale în vigoare (art. 373-381 din Codul civil, art. 914-934 din Codul de procedură civilă, art. 137 din Legea nr. 36/1995 privind notarii publici și activitatea notarială, astfel cum a fost modificată, art. 267-278 din Regulamentul din 24 iulie 2013 de aplicare a Legii nr. 36/1995), divorțul poate avea loc: a) pe cale judiciară, când este pronunțat de instanța competentă: (i) la cererea ambilor soți sau a unuia dintre aceștia acceptată de celălalt soț; (ii) pentru motive temeinice care afectează grav relațiile dintre soți și care fac imposibilă continuarea căsătoriei; (iii) la cererea unuia dintre soți, după separarea în fapt care a durat mai mult de 2 ani; (iv) din motive medicale, la cererea soțului a cărui stare de sănătate face imposibilă continuarea căsătoriei; b) pe cale administrativă, prin acordul soților, când este constatat de ofițerul de stare civilă, de la locul căsătoriei sau al ultimei locuințe comune a soților; c) prin procedura notarială, prin acordul soților, când este constatat de notarul public, de la locul căsătoriei sau al ultimei locuințe comune a soților. De asemenea, desfacerea căsătoriei poate face obiectul medierii, înțelegerea părților urmând a fi depusă la instanța competentă să pronunțe divorțul (art. 64-66 din Legea nr. 192/2006).
2. Dincolo de particularitățile fiecărei proceduri, din cele anterior enunțate, în prezentul articol analizăm dacă și în ce condiții sunt incidente dispozițiile art. 264 din Codul civil, privind audierea minorului, în ipoteza constatării divorțului prin acordul soților de către notarul public, în condițiile în care deși Legea nr. 36/1995, regulamentul de aplicare a acesteia ori chiar dispozițiile care reglementează desfacerea căsătoriei în cadrul Codului civil și a celui de procedură civilă nu prevăd obligația notarului public de a proceda în sensul audierii minorului, există practică notarială în acest sens, determinată de o interpretare extensivă dată de practicieni dispoziției legale anterior menționată.
3. Conform art. 264 alin. 1 din Codul civil, text care reia, fără vreo modificare ori adaptare, formula practicată la art. 12 alin. 2 din Convenția O.N.U. cu privire la drepturile copilului, adoptată la 29 noiembrie 1989: „În procedurile administrative sau judiciare care îl privesc, ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani este obligatorie. Cu toate acestea, poate fi ascultat și copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă autoritatea competentă consideră că acest lucru este necesar pentru soluționarea cauzei.” Tot astfel, la art. 29 alin. 2 din Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului, republicată: „În orice procedură judiciară sau administrativă care îl privește, copilul are dreptul de a fi ascultat. Este obligatorie ascultarea copilului care a împlinit vârsta de 10 ani. Cu toate acestea, poate fi ascultat și copilul care nu a împlinit vârsta de 10 ani, dacă autoritatea competentă apreciază că audierea lui este necesară pentru soluționarea cauzei.”

4. Ori, potrivit clasificării de la primul alineat, putem vorbi despre „proceduri judiciare sau administrative”, ca modalități de desfacere a căsătoriei, doar în cazul divorțului pronunțat de instanță ori al celui constatat de ofițerul de stare civilă (în această ultimă ipoteză nefiind, însă, permis divorțul soților care au copii născuți din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptați), în condițiile în care art. 375 din Codul civil distinge, în mod expres și explicit, între divorțul pe cale administrativă și cel prin procedura notarială iar medierea per se nu poate fi, de asemenea, asimilată unei proceduri judiciare ori administrative. Prin urmare, cu referire strict la divorț, audierea minorului apare ca fiind obligatorie exclusiv în cazul desfacerii căsătoriei pe cale judiciară. Cât despre modalitatea de realizare a acesteia, în lucrarea intitulată „Ghid de audiere a copilului în proceduri judiciare”, redactată sub coordonarea doamnei prof. univ. dr. Mona-Maria PIVNICERU și a domnului dr. Cătălin LUCA și publicată de Editura Hamangiu București, în 2009, sub patronajul Asociației Alternative Sociale și Institutului Național al Magistraturii, în mod pertinent se recomandă prezența psihologului la audiere, acesta având calificarea și expertiza necesare pentru a putea „explica magistratului până unde poate merge explorarea, spre exemplu, a abuzurilor suferite de copil și când anume o pauză devine necesară” (op. cit. pag. 20). De asemenea, conform aceluiași ghid, persoanelor care audiază copii în procedurile extrajudiciare li se recomandă să „solicite ajutorul unui specialist în protecția copilului” dacă nu pot „gestiona corespunzător relația cu copilul în sensul unei audieri eficiente”, fiind totodată recomandat ca „sexul intervievatorului să fie similar cu cel al copilului intervievat” (op. cit. pag. 28). Nu în ultimul rând, printre principiile generale de audiere, alături de cel suprem al interesului superior al copilului, autorii au menționat și principiul specializării magistratului, apreciind ca fiind „incontestabil faptul că specializarea în justiția juvenilă și dreptul familiei implică o instruire și o înclinație specială”, în condițiile în care „din punct de vedere psihologic, ascultarea copiilor ridică probleme speciale” și „în absența unei specializări și instruiri adecvate a judecătorilor, asemenea audieri pot avea consecințe nefaste asupra unui copil” (op. cit. pag.55). Apare, astfel, ca fiind evident că în această materie nu este și nu poate fi loc pentru improvizații, instrumentarea de formulare cu caracter general puse la dispoziția notarilor publici fără să existe norme legale și tehnice specifice în materie, ori pentru interpretări extensive ale cadrului legal existent fără să se țină cont de faptul că audierea copilului nu este și nu trebuie să fie un simplu punct pe ordinea de zi a întâlnirii dintre notarul public și clienți, de bifat în derularea procedurii de desfacere a căsătoriei, ci trebuie să permită atingerea scopului reglementării legale, anume acela de a asigura respectarea dreptului minorului de a fi ascultat cu privire la proceduri judiciare sau administrative care au relevanță în ceea ce îl privește.

5. Prin urmare, apreciem că audierea copilului, în sensul art. 264 din Codul civil, este obligatorie și poate fi efectuată, în materia divorțului, doar de instanța de tutelă, în cadrul căreia ar trebui să existe magistrați specializați în domeniu. În condițiile în care Codul civil face, în mod expres, distincție între procedura judiciară, administrativă și notarială a divorțului iar art. 264, reluând ad literam formularea art. 12 alin. 2 din Convenția O.N.U. cu privire la dreptului copilului, face vorbire despre dreptul copilului de a fi ascultat în „orice procedură judiciară sau administrativă care-l privește”, rezultă că desfacerea căsătoriei pe cale notarială nu impune audierea de către notarul public a minorului, acesta având doar obligația de a verifica existența consimțământului valabil al soților, inclusiv în ceea ce privește exercitarea autorității părintești, și de a constata desfacerea căsătoriei și acordul părților referitor la modalitatea de creștere și educare a minorilor ori de a respinge cererea solicitanților ținând seama de raportul de anchetă socială întocmit de autoritatea competentă.

6. Subliniem că, în opinia noastră, această soluție nu poate fi considerată ca venind în contradicție nici cu dreptul minorilor de a fi ascultați, astfel cum este consacrat la art. 6 lit. (h) din Legea nr. 272/2004 privind protecția și promovarea drepturilor copilului, astfel cum a fost modificată, și potrivit căruia: „Respectarea și garantarea drepturilor copilului se realizează conform următoarelor principii: h) ascultarea opiniei copilului și luarea în considerare a acesteia, ținând cont de vârsta și de gradul său de maturitate;” și nici cu obligația „organismelor private autorizate” acolo menționate (art. 2 alin. 4 din Legea nr. 272/2004) de a respecta principiul interesului superior al copilului, în contextul în care notarul public este obligat ca, în cazul divorțului soților având copii minori, născuți din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptați, să solicite efectuarea raportului de anchetă socială, de ale cărui concluzii este ținut potrivit art. 375 alin 2 teza ultimă din Codul civil. Ancheta socială, prin prisma specializării profesionale a celor autorizați să o realizeze, substanțial diferită de cea a notarilor publici, nu răspunde doar imperativului de ordin formal, procedural, de a permite exercitarea dreptului minorului de a fi ascultat dar asigură ori cel puțin ar trebui să asigure și un cadru optim pentru o astfel de audiere, așa cum este conturat în ghidul de audiere mai sus-amintit, putând furniza notarului public informații cu adevărat relevante pentru soluționarea cererii înaintată de soți.

7. Pe cale de consecință, apreciem utilă clarificarea legislativă a procedurii notariale de divorț, cu privire la audierea minorilor rezultați din căsătoria a cărei desfacere se solicită, din afara acesteia sau adoptați, ținând seama de faptul că, pentru a răspunde cu adevărat interesului superior al copilului, ascultarea acestuia nu poate fi asimilată unei simple formalități.

Advertisements

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Change )

Connecting to %s

%d bloggers like this: